【编者按】自拜登执政以来，美国政策界就不断有人呼吁扩张外国投资委员会（CFIUS）的执法权限，将第三方国家的高科技投资活动也纳入审查范围，从全技术生命周期的角度维护美国的科技优势和国家安全。与此同时，美国国会两党正在就一部旨在扩大对外投资审查权限的法案进行协商，即《2022年国家关键能力防御法案》（NCCDA）。该法案将设立新的跨部门协调和执法机构，即“国家关键能力委员会”（CNCC）来代表美国政府审查任何与美国有关的公司对中国和俄罗斯等“敌对”国家的投资项目，尤其是涉及技术转移和知识产权转让的高科技投资。结合近期拜登政府和美国国会在投资审查领域的一系列政策动向，中美科技脱钩过程中的投资审查“双向阀”已呼之欲出，这无疑将对中美科技交流带来进一步的创伤，对于全球投资环境而言，尤其是对中国的高科技投资环境而言也是个坏消息。
从美国近期的政策动向来看，对外国投资审查和对外投资审查的双向要素控制措施都在加强。其最终目的是在中美科技交流通道上单方面设置一个“双向阀”，即控制任何与“战略竞争对手”有关的企业进入美国，也限制与美国有关的企业进入对手国家。这无疑将对中美双边的资金、技术、人才等要素的流动带来巨大掣肘，甚至影响中国与第三方国家之间的要素流动。对于当前全球化的高科技产业布局和技术生态而言，无疑是巨大的历史倒退。以下就美国设立投资审查“双向阀”的政策实务及其影响作简要分析。
一、对外国投资审查委员会的赋权
2022年10月20日，美国公布关于外商投资审查的首份执法指南——《CFIUS执法和处罚指南》。该指南的发布是源于今年9月15日拜登总统签发的关于加强对外国投资审查力度的行政令，其中就CFIUS在审查受辖交易时应考虑的国家安全风险做出正式指示，将进一步加强审查——微电子、人工智能、生物技术、量子计算、敏感数据、网络安全等领域的涉美投资交易。该指南也响应了2018年发布的《外国投资风险评估现代化法案》，因为法案中规定，“如果标的公司在美国境外的商业活动和美国境内商业活动存在某些联系，则CFIUS对位于美国境外的商业活动同样具有管辖权。”在这一轮赋能之下，CFIUS的审查权得到了进一步扩张，具体而言：
第一，加强CFIUS对特定技术领域的海外投资活动的干预能力。2018年《外国投资风险评估现代化法案》生效之前，CFIUS就有干预域外投资活动的先例，例如2016年，CFIUS驳回了福建宏芯基金对德国半导体设备企业爱思强（Aixtron）的收购计划。上述交易在美国境外发生，且标的公司也非美国企业，但因为爱思强在美国本土设有分支机构，故受到CFIUS的管辖。法案生效后，CFIUS的审查范围进一步扩大且拥有更为广泛的管辖权，对于涉及未在美国注册但在美国有实质性业务的公司的交易、甚至在美国尚未有实质性业务但其在美国境外的商业活动与美国境内州际贸易存在某些联系的公司的交易也可进行审查。尤其是新兴技术领域的投资交易，即便由美国公司发起的并购也面临CFIUS的阻挠。例如，2020年美国爱科索仿生机械公司（Ekso Bionics）的在华合资企业项目被CFIUS强令终止。
在此背景下，很多跨国公司都会被纳入到CFIUS审查的范畴。如欧洲的高科技企业在美国开展业务，同时欲在电信技术、生物医疗等新兴技术领域与中国企业合作，那就可能面临CFIUS的审查与干预，甚而强制终止交易。这对于我国在新兴技术领域的“走出去”和“引进来”而言都是巨大挑战。
第二，扩展CFIUS对关键技术产业链上下游企业的审查权限。2022年9月15日，拜登政府发布行政令，进一步加强CFIUS对外国投资的监管，特别是涉及微电子、人工智能、量子计算等新兴技术和网络安全领域的投资交易。该行政令要求CFIUS在进行投资审查时考虑以下因素的影响：整个供应链中可替代供应商的多元化程度，尤其是盟友和伙伴国家的供应商；标的企业与美国政府的供应关系；以及外国人士在特定供应链中的所有权或控制权的集中程度。此外，行政令还要求CFIUS考虑外国投资人过去在特定技术领域投资的累计效果和技术转移情况。简言之，CFIUS将要求所有外国投资人保证在产业链和供应链上的“清洁”，尤其是与竞争对手在相关技术领域的合作关系将被视为重要考量因素。
随着CFIUS的审查范围和执法权限不断扩张，它已经成为与商务部产业安全局（BIS）和财政部外国资产管理办公室（OFAC）等量齐观的贸易制裁和投资管控实权部门。对于上海来说，权力扩张的CFIUS将从以下几方面影响沪上投资环境。
首先，打击高科技领域的外商投资热情。在CFIUS的强监管下，外资在华进行技术研发或产生技术专利转移后，其在美投资就可能面临CFIUS的审查和阻挠。这将挫伤外资对在华投资与合资经营的积极性，甚至可能迫使外资撤出中国市场。就上海而言，近年来外资在电子信息制造行业，如通讯设备、5G基站以及新能源汽车开发利用、生物医药、航空航天，新材料等新兴产业领域的投资稳步增加，但仅凭企业自身尚不能完全抵御美国政府凭借其政治、经济和安全影响力进行的破坏活动。由欧盟中国商会与罗兰贝格（Roland Berger）国际管理咨询公司联合发布的报告显示，在2022年有23%的受访企业考虑将现有或计划中的对华投资转移到其他市场，以避免受到相关政策的波及，该数值为近十年来的最高值。
其次，引起在沪外企的寒蝉效应和不安情绪。美中贸易全国委员会在今年8月进行的调查显示，96%的受访企业表示，疫情对供应链和业务开展造成巨大影响；同时，由于美中都在采取行动支撑半导体和生物技术等敏感行业的生产，两大经济体“脱钩”的问题也令更多企业面临艰难抉择，尤其是涉及微电子、人工智能、量子计算等极易引起国家安全关注的军民两用技术的企业。此前，美光科技（Micron）出于“技术外泄”的考虑而解散了上海的DRAM设计团队。就中小企业而言，也在积极寻找上海之外的替代方案。就如上海美国商会前会长季恺文（Ker Gibbs）所说，海外中小企业正在寻求其它市场取代中国，以争取在美中科技竞争夹缝中的生存机会。
二、《国家关键能力防御法案》加强对外投资审查
美国国会两党正积极协商的《2022年国家关键能力防御法案》提到了一个新的术语，即“涵盖活动”（covered activities）来界定“国家关键能力委员会”的管辖范围，包括2022年2月24日发布的第14017号行政命令中确定的供应链、商品和材料，包括半导体制造、制药、大容量电池以及关键矿物和材料。“关键能力”还包括“关键和新兴技术”，例如国家情报总监确定的人工智能、生物经济和量子计算和国家科学技术委员会列出的那些关键和新兴技术。除了涉及广泛的高新技术领域之外，NCCDA还要求“国家关键能力委员会”在审查对外投资时着重考虑以下因素，而这些因素比CFIUS的审查因素更广。例如，是否影响美国的经济、国家安全、情报、军事、卫生和农业利益，投资东道国是否曾有扭曲或掠夺性贸易的历史，作为交易一方的每个外国人的控制权和实益所有权，对美国国内产业的影响和由此产生的外溢效应，以及该投资活动是否会助益相关国家或相关实体的关键能力。
如此广泛的审查范围，以及如此严苛的审查因素，NCCDA的政策动机已昭然若揭：其一，延缓直至阻断美国企业的技术外流至“受关注国家”，从资金、技术和人才三方面全力限制知识产权转移；其二，建立极具针对性的“俱乐部式”科技产业联盟，以双向的投资审查和限制措施重新洗牌全球科技产业的布局。在这一政策动向下，上海将面临的挑战也是显而易见的，主要集中于在沪外资高科技企业的合规成本，以及对计划投资上海乃至中国的外资企业造成的负面压力。
首先，在沪外资高科技企业的新投资活动将受限制。NCCDA中提出的“涵盖的活动”范围特别广泛，许多在沪美国企业可能在不知不觉中从事受监管的活动，从而产生不确定性和监管风险，加大合规成本的同时也阻碍了这些企业在沪投资活动的进一步展开。如果NCCDA以目前的版本得到通过，在沪美国企业可能需要全面审查其当前和未来的所有国外交易和供应链，以最大限度地降低违规风险。与此同时，任何在中美两地跨境经营的第三国企业也将面临同样的问题。
其次，外国高科技企业投资上海前面临“选边站”难题。NCCDA规定，如果美国人和外国实体从事或计划从事“涵盖活动”，则需要向“国家关键能力委员会”提供书面通知。所谓“涵盖活动”包括“国家关键能力”的前端、中断和末端的所有活动；向相关实体进行的任何形式的技术转移和知识产权转让活动；帮助“关注国家”在“国家关键能力”方面的融资活动；根据《两党创新法》得到联邦资助的任何实体和个人与“关注国家”开展的任何活动等等。上述活动几乎包含了所有外资入沪的通道，对于上海吸引外资而言无疑是重大挑战。
本文作者｜全球新兴技术项目组
Last modified: 2023年 1月 6日
