【编者按】美国总统拜登于上周四（9月15日）签署一项旨在加强美国外国投资委员会对外资的国家安全风险审查的行政令，用以应对美国在外国投资领域所面对的新威胁和新挑战。外国投资委员会主席、财政部部长耶伦称该行政令是为了加强美国防范外国供应链威胁的能力，以此维护美国的国家安全。同时，耶伦还重申了外国投资委员会的新使命，即保护美国的技术领先地位以及美国公民的敏感数据的安全免受新出现的威胁。这一行政令是1975年外国投资委员会成立以来，首份针对国家安全因素进行界定和部署的行政令。为此，全球新兴技术治理课题组将该行政令进行了翻译，以飨读者。
根据美国宪法和法律赋予我作为总统的权力，并参考经修订的《1950年国防生产法案》第721节（50 U.S.C. 4565)（第721节）和美国法典第3篇第301节，特此命令如下：
第一节 政策
美国欢迎并支持外国投资，这与保护国家安全是并行不悖的。正如国会在《2018年外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）第1702(b)(1）节中承认的那样（公法115-232第十七篇副标题A)，美国对开放投资的承诺是本国经济政策的基石，并为美国提供了大量的经济利益，包括促进经济增长、提高生产力、竞争力和创造就业，从而增强国家安全。然而一些国家在美投资给美国的国家安全带来了风险，为此美国要施行严苛的外国投资审查程序，专注于确定和应对这些风险。
正如国会在《外国直接投资法》第1702(b)(4）条中所承认的那样，施行外国投资审查程序，并对不断变化的国家安全形势以及对国家安全构成相关风险的投资保持警惕是很重要的。国会在《外国直接投资法》第1702(c)(1）条中强调，美国外国投资委员会要考虑的一个因素是，国家安全风险可能来自那些“已表明或宣布其战略目标是掌握相关关键技术或关键基础设施的国家，而这些技术和基础设施又将影响美国在国家安全等领域的领导力。”按照这些思路，我已在2021年6月9日发布的第14034号行政命令，即《关于保护美国人敏感数据免受外国对手侵害的行政命令》中强调外国对手访问美国人的数据所带来的风险。由于交易中可能会涉及外国主体（包括外国政府）的法律环境、意图或能力，即使是出于商业目的的经济交易，如果直接或间接涉及外国对手或特别关注的其他国家的投资，仍然可能会给美国国家安全带来不可接受的风险。为此美国政府要继续应对这些不断演变的风险，包括对美国企业的外国投资进行严格审查。
鉴于这些风险，该命令为委员会提供了指导，包括通过阐述和扩展《1950年国防生产法案》第721节第（f)(1)-(10）小节中确定的因素，确保在审查其管辖范围内的交易（所涵盖的交易）时，委员会的审查能够应对不断变化的国家安全风险。该命令的执行应符合委员会的法定授权，以确定委员会审查的每项交易对美国国家安全的影响。
第二节 对于现存法定因素的阐释
(a）在考虑《1950年国防生产法案》第721节第（f)(3）小节所述的因素时，委员会应将国家安全要求考虑在内，包括酌情考虑以下因素：
(i)委员会应继续评估外国投资对国内产能的影响，以满足包括国防工业基础及其他领域的国家安全需求，这对国家安全而言非常重要。某些关键供应链的弹性可能会对国家安全产生重要影响。尽管美国认识到与其盟友和伙伴合作以确保供应链安全的重要性，然而部分外国投资可能会破坏供应链的韧性，从而提升供应中断的可能性，从而破坏国家安全。如果某项投资涉及对某些至关重要的制造能力、服务、关键矿产资源或技术的所有权、认股权或控制权（包括因为它们对美国供应链的弹性至关重要）的转让，将其移交至某个外国资方，使得该外国主体与其有商业、投资、非经济或其他关系（相关第三方关系），可能对美国国家安全构成威胁。
(ii)委员会应酌情考虑所涉交易对国防工业基地内外的供应链弹性和安全性的影响，包括制造能力、服务、关键矿产资源或对国家安全而言至关重要的技术，如微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源（如电池储存和氢能）、气候适应技术、关键资源（如锂和稀土元素）、对粮食安全有影响的农业和工业基础元素，以及2021年2月24日第14017号行政命令第3(b）节或第4(a）节中确定的任何其他部门（美国供应链）。
(A)委员会应酌情考虑作为所涉交易一方的外国个人参与美国供应链的程度，该外国个人可能采取损害美国国家安全的行动，或可能与导致该交易构成此类威胁的相关第三方有联系。
(B)委员会应酌情考虑美国在制造能力、服务、关键矿产资源或技术方面的能力，包括本节第（a)(ii）小节所述的能力；供应链中可替代的供应商的多样化程度，包括位于联盟或伙伴经济体中的供应商；参与相关交易的美国企业是否直接或间接向美国政府、能源行业工业基地或国防工业基地供货；外国个人在特定供应链中的所有权或控制权的集中程度，以及其他委员会应该考虑的将破坏对国家安全至关重要的供应链弹性和安全性的因素。
(b）在考虑第721节第（f)(5）小节所述的因素时，委员会应考虑国家安全要求，酌情考虑以下因素：
(i)虽然外国投资在许多情况下有助于促进国内创新，但重要的是要维护美国的技术领先地位，降低海外投资带来的风险，这些人可能在交易中采取行动，或有相关的第三方联系，导致交易结果可能威胁到美国的国家安全。
(ii)委员会应酌情考虑所涵盖的交易是否涉及制造能力、服务、关键矿产资源或对美国技术领先地位以及国家安全至关重要的技术，如微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源和气候适应技术。委员会还应酌情考虑可能导致交易是否涉及威胁损害美国国家安全的相关第三方。
(iii)委员会应酌情考虑一项交易是否会导致未来可能损害国家安全的技术进步和应用。
(iv)科学与技术政策办公室（OSTP）应与委员会其他成员协商，定期公布技术部门清单，包括本节第（b)(ii）小节中列出的技术，该清单评估美国在国家安全相关领域的技术领先地位。OSTP将酌情借鉴其他联合小组的研究结果，及美国政府其他努力的成果，确定对美国技术领先地位至关重要的技术部门。委员会应酌情考虑本小节中描述的清单。
第三节 需要考虑的其他因素
(a）除了《1950年国防生产法案》第721节第（f)(1)-(10）小节中确定的因素外，委员会在审查所受管辖交易对美国国家安全的影响时，还应考虑以下与总体行业投资趋势相关的因素，这些因素可能涉及个别所受管辖交易对国家安全的影响：
(i)随着时间的推移，对某个行业或技术的增量投资可能会导致逐步放弃该行业或技术的国内开发或控制，并在交易中或由于相关第三方关系导致该交易对美国企业的控制权或认股权构成威胁，从而产生国家安全风险。相关美国企业进行一系列收购行为，在涉及对国家安全至关重要的活动或涉及国家安全的条款时可能会形成特定的受管辖交易，这些交易可能会带来国家安全风险。总体而言，这些交易可能会导致关键行业的有害技术转让，这些投资的累积效应也可能损害国家安全。正如国会在《外国直接投资法》第1702(c)(2）条中所确定的，委员会在考虑国家安全风险时，需要考虑“外国政府或外国个人对任何一种关键基础设施、能源资产、关键材料或关键技术的累积投资垄断或近期交易模式”，将对单个交易的审查与相关交易总量的审查联系起来，可以揭示所涉交易带来的国家安全风险，这些风险在其他情况下也许并不明显。
(ii)作为审查的一部分，委员会应酌情考虑任何外国个人在单个行业或相关制造业、服务、关键矿产资源或技术的多项收购或投资中产生的风险，这些交易可能会威胁美国的国家安全，或涉及可能构成此类威胁的相关第三方。
(iii)作为委员会审查相关交易的一部分，委员会可要求商务部国际贸易管理局向委员会提供对美国企业经营所在行业的分析，以及外国个人（包括直接或间接的外国政府）对该行业的累计控股情况或近期的交易模式。
(b)除了第721节（f)(1)-(10）小节中确定的因素外，委员会在审查受管辖交易对美国国家安全的影响时，还应考虑以下与受管辖交易导致的网络安全风险相关的因素，这些风险可能会损害国家安全：
(i)对美国来说，重要的是确保外国对美国企业的投资不会削弱美国的网络安全。包括有能力和意图实施网络入侵或其他恶意网络活动的海外投资，例如旨在影响联邦、州、部落、地方或地区办公室选举结果的活动；威胁美国关键基础设施的运营，或影响美国通信的机密性、完整性或可用性，可能会对国家安全构成风险。国会在《外国直接投资法》第1702(c)(6）条中，将“加剧或创造新的网络安全漏洞”确定为委员会在考虑所管辖交易产生的国家安全风险时的相关考虑因素。审查外国投资是美国确保美国网络安全的更广泛努力的一个重要工具。
(ii)委员会应酌情考虑，所涵盖的交易是否会向可能因该交易而采取行动损害美国国家安全的外国个人或可能构成此类威胁的相关第三方提供直接或间接访问信息数据库和系统的权限，威胁者可能利用这些数据从事影响美国或美国人利益的恶意网络活动，包括：
(A)旨在破坏存储敏感数据的数据库或系统的行动，或损害数据保护或数据完整性的活动；旨在干扰美国选举、美国关键基础设施、国防工业基地或2021年5月12日第14028号行政命令——《改善国家网络安全》中规定的其他网络安全国家安全优先事项的活动；和 (C)破坏包括智能电网在内的关键能源基础设施的活动。
(iii)委员会还应酌情考虑外国人外国主体和美国企业的网络安全态势、实践、能力和访问权限，这些外国个人可能会采取威胁损害美国国家安全的行动，或者与他们有关联的第三方可能在美国境内实施网络入侵和其他恶意网络活动。
(c)除了《国防生产法案》第721节（f)(1)-(10）小节中确定的因素外，委员会在审查受管辖交易对美国国家安全的影响时，还应考虑以下与敏感数据相关的国家安全因素：
（i）数据是监视、追踪、跟踪和锁定个人或群体有效工具，对国家安全具有潜在的不利影响。在《外国直接投资法》第1702(c)(5）条中，国会承认，委员会可以考虑所受管辖的交易是否可能“直接或间接向外国个人或外国政府暴露美国公民的个人身份信息、基因信息或其他敏感数据，从而便于外国机构以威胁美国国家安全的方式利用这些信息。”此外，技术的进步以及对大型数据集的访问，有助于对曾经无法识别的数据进行重新识别或去匿名化。因此，美国政府必须及时了解此类技术进步带来的威胁，包括考虑外国个人可能利用获取美国人的某些数据来针对美国境内的个人或团体，从而危害国家安全的潜在风险。因此，委员会应考虑在有权访问或存储美国人的敏感数据（包括健康和生物数据）的美国企业中的海外投资，海外投资者可能会采取行动威胁美国的国家安全，与其相关的第三方也可能导致该交易构成这种威胁。
（ii）委员会应酌情考虑所管辖的交易是否涉及符合以下条件的美国企业：
(A)有权访问美国人的敏感数据，包括美国人的健康、数字身份或其他生物数据，以及任何可被识别或匿名的数据，这些数据可能被用来以威胁国家安全的方式辨别或追踪个人身份；
(B)可以访问美国的亚群体数据，外国个人可以利用这些数据以威胁国家安全的方式针对美国的个人或群体。
(ii)委员会还应酌情考虑所管辖的交易是否涉及将美国人的敏感数据转移给外国个人，该外国个人可能会因为该交易而采取可能损害美国国家安全的行动，以及该外国个人是否有相关的第三方关系，第三方可能试图利用此类信息或有能力利用此类信息，通过使用商业手段或其他手段损害美国国家安全。
第四节 定期审查
根据本命令第1节所述的政策，委员会必须持续审查其程序、实践和规定，并继续根据需要酌情进行更新，以确保委员会在国家安全形势发生变化的情况下，仍能充分考虑国家安全风险。委员会应定期审查其程序、实践和规定，并应定期向总统国家安全事务助理提供记录审查结果的报告，报告还应包括委员会认为应对不断变化的国家安全风险所必需的任何政策建议。
第五节 术语含义
本命令中相关术语的含义应与《国防生产法案》第721节和委员会根据第721节颁布的条例中赋予它们的含义相同。
第六节 一般规定
(a）本命令中的任何内容不得解释为损害或以其他方式影响：
(i)法律授予行政部门或机构或其首脑的权力；或者
(ii)管理和预算办公室主任涉及预算、行政或立法提案的职能。
(b)该命令的执行应符合适用的法律，并取决于拨款的可用性。
(c)该命令无意也不会影响第721节中有关委员会管辖权范围的要求。
(d)本命令无意也不会为任何针对美国包括其政府部门、机构或实体以及美国官员、雇员或代理人或任何其他人的一方创造任何实质性或程序性的、可依法强制执行的权利或利益。
小约瑟夫·R·拜登
白宫，
2022年9月15日
编译｜王天禅 侯云溪
文章链接：
Last modified: 2022年 9月 22日
